Защо правителствата следва да отхвърлят инвестиционния арбитраж в ТПТИ

 

Страните от Централна и Източна Европа на кръстопът: Защо правителствата следва да отхвърлят инвестиционния арбитраж в ТПТИ – експертен анализ

 

Резюме

Мнозина чиновници и политици в Централна и източна Европа ЦИЕ подкрепяха включването на инвестиционния арбитраж в ТПТИ с аргумента, че той вече съществува в двустранни инвестиционни договори (ДДИ), а ТПТИ ще осигури по-добра защита на държавата и ще доведе до засилване на инвестициите. Има доказателства обаче, които сочат, че включването на Механизъм за решаване на споровете инвеститор-държава (ISDS) в ТПТИ няма да успее да изпълни подобни обещания и ще подкопае способността на държавите от Централна и Източна Европа да регулират/управляват:

1. Няма емпирични доказателства, че включването на ISDS в ТПТИ ще привлече инвестиции от САЩ.

2. Съществуващите ДДИ между САЩ и страните от ЦИЕ могат да бъдат прекратени по всяко време,  но подписването на ТПТИ ще циментират обширните права на инвеститори от САЩ за неограничено време.

3. Подписването на ISDS в рамките на ТПТИ вероятно ще доведе до вълна от американски искове срещу държавни регулаторни мерки пред международни арбитражни трибунали.

4. Предложените от ЕС „реформи“ на ISDS няма с нищо да променят режима на защита на инвеститорите и няма да подобрят възможностите на държавите да регулират/управляват.

5. Съществуването на двустранни споразумения за инвестиции между страни-членки на ЕС не оправдава включването на ISDS в ТПТИ.

6. Сега съществуващите ДДИ между страни-членки и САЩ са били подписани в много различно време и контекст от сегашния.  Вместо да потвърдят, подписвайки ТПТИ, ангажимента си към дефектната система на  ISDS, държавите от ЦИЕ трябва да се присъединят към растящия брой страни, които преосмислят своята инвестиционна политика.

Взимайки предвид тези доводи, авторите на националните стратегии на страните от ЦИЕ трябва да преразгледат досегашните си мнения и да отхвърлят включването на ISDS в ТПТИ.

В момента ЕС преговаря по Трансатлантическото партньорство за търговия и инвестиции (ТПТИ) от името на своите 28 страни-членки. Един елемент от преговорите е главата за защита на инвестициите, която включва спорния Механизъм за решаване на спорове между инвеститор и държава (ISDS). През последните години даването на чуждите инвеститори на право да съдят държави в международни търговски трибунали се превърна в силно оспорвана практика. През 2014 ЕК организира публична консултация относно своите планове за ISDS. От 150 000 отговора, 97% отхвърлиха включването на ISDS в Трансатлантическото споразумение.

Всички държави от ЦИЕ, които са членки на ЕС (България, Хърватия, Чешката република, Полша, Румъния, Словакия, Естония, Латвия и Литва), са сключили двустранни договори за инвестиции със САЩ – с изключение на Унгария и Словения. Приемането на ТПТИ с предвижданата глава за инвестиции означава, че защитата на инвеститорите вече няма да се предлага чрез множеството ДДИ на държавите от ЦИЕ със САЩ. Вместо това базираните в САЩ инвеститори в тези страни ще ползват защитата на правила в ТПТИ.

Някои правителства от Централна и източна Европа досега  изразяват подкрепа за включването на ISDS в ТПТИ с довода, че той ще бъде по-добра версия от тези, които влизат в досегашните ДДИ. Например полското правителство изрази убеждение, че този ISDS, който се предлага в ТПТИ ще спомогне за постигане на по-добър баланс от досегашния между правата на чуждите инвеститори и правото на държавата да управлява. Тази позиция игнорира гласовете на експерти като проф.- Леокадия Орежак, водещ икономист от Варшавската школа по икономика, който предупреди, че „ТПТИ с глава за ISDS може да доведе до почти пълно обездвижване на демократичните институции на страните-членки, в това число техните парламенти и правителства“.

Двете държави, които нямат ДДИ със САЩ също изразиха своята тревога от включването на ISDS в ТПТИ. Взимайки отношение към предложените от Европейската комисия реформи на ISDS в ТПТИ, правителството на Словения посочи, че то „има значителни резерви“, че „документът не подобрява съществено съществуващата система за защита на инвестициите и че поражда няколко въпроса“. Унгарското правителство на свой ред заяви, че техният национален парламент няма да ратифицира CETA (Споразумението ЕС-Канада) и ТПТИ, ако тези договори включват ISDS.

Този анализ ще представи данни, които свидетелстват, че включването на ISDS в ТПТИ, не само няма да подобрят регулаторните възможности на държавите от ЦИЕ, но обратно, ще ги подкопаят още повече.

 

1. Няма емпирични доказателства, че включването на ISDS в ТПТИ ще привлече повече преки чужди инвестиции от САЩ

Най-разпространеният довод, който служи да подтикне страните да подпишат ДДИ гласи, че даването на обхватна защита на инвеститорите ще доведе до нарастване на потока от преки чужди инвестиции (ПЧИ) между двете страни. Наличието на връзка между подписването на ДДИ и привличането на ПЧИ многократно е било оспорвано в академичните изследвания и в допитвания сред бизнеса. Нещо повече, секторът на застрахователите срещу политически риск признават, че съществуването на ДДИ не е ключов фактор в техните оценки на инвестиционната среда.

Тази международна тенденция се потвърждава и от данните за инвестициите в страни от ЦИЕ, направени от американски фирми. През последните 10 години Унгария е най-големият получател на преки чужди инвестиции от САЩ, въпреки, че тя никога не е подписвала ДДИ със САЩ. Това е дори по-показателно, като се има предвид относителният размер на унгарската икономика, тъй като Унгария далеч няма най-голямата икономика от групата страни.

 

 

Нещо повече, заслужава да се отбележи, че повечето от инвестициите от САЩ към Европа са насочени към Западна Европа, въпреки че нито една от тези страни няма инвестиционен договор със САЩ. Според UNCTAD „сумата на преките инвестиции, притежавани от американци в тези 9 страни (ЦИЕ) възлиза на 1% от всички инвестиции на  САЩ в ЕС“.

Дори ако се вземат страните, които имат ДДИ със САЩ, размерът на ПЧИ, получени от американски инвеститори между 2001 и 2011 е пренебрежимо малък. Средно инвестициите от САЩ се равняват на само 2% от всички влизащи ПЧИ в страните от ЦИЕ. Най-високият щатски дял в инвестициите, този в Чешката република, е едва 4.87%. Дори ако страните се боят да не отблъснат инвеститори, като отхвърлят ISDS, няма кой знае колко щатски инвестиции за отблъскване. Обемът на инвестициите, които получават от САЩ не оправдава рисковете, свързани с ISDS, ако той бъде включен в ТПТИ.

 

2. Съществуващите ДДИ между САЩ и страните от ЦИЕ могат да бъдат прекратени по всяко време,  но подписването на ТПТИ ще фиксира широките права на инвеститори от САЩ за неограничено бъдещо време

През 1990-те страните от Централна и източна Европа масово подписваха двустранни инвестиционни договори. В повечето случаи, това включваше двустранни договори за инвестиции със САЩ.

Договорите на страните от ЦИЕ със САЩ следват общ шаблон и предвиждат същите основни положения и защити за чужди инвеститори, както в повечето ДДИ. Например, те включват начален период на валидност и автоматично се подновяват, ако не бъдат прекратени. Ако една от страните реши да денонсира договора, остава да действа „клауза за доизживяване“. От нея следва, че съществуващите инвеститори, които са направили инвестиции, докато ДДИ е бил в сила, ще продължат да се радват на същите права за дълго време, въпреки че ДДИ вече е прекратен.

В случая с ЦИЕ, деветте страни, които имат ДДИ със САЩ, началният период е 10 години. След този срок, договорът автоматично се подновява до момента, когато една от страните реши да го прекрати с едногодишно предупреждение. Веднъж след като е прекратен, „клаузата за доизживяване“ дава на заварените инвестиции същата защита още 10 години.

Последният влязъл в сила ДДИ със САЩ е този на Литва. Това означава, че днес ДДИ между САЩ и ЦИЕ отдавна са надхвърлили началния си срок и следователно могат да бъдат по всяко време прекратени с едногодишно предизвестие. Това дава на правителствата от тази група страни значителни възможности да контролират нормативната рамка на техните инвестиционни потоци със САЩ.

ТПТИ би им отнел този контрол. Ако ТПТИ бъде ратифициран от ЕС (от ЕП и от Съвета), отделна страна-членка вече няма да може да напусне ТПТИ, защото пактът ще стане част от общностното право на ЕС. Общностното право е съвкупността на всички права и задължения на държавите и има задължителна сила за членките на ЕС. Това означава, че ако една страна-членка пожелае да прекрати широките права, които ТПТИ осигурява на инвеститорите , то тя ще трябва да напусне Европейския съюз. Веднъж след като е подписано ТПТИ,  излизането от ISDS става невъзможно.

 

 

3. Подписването на ISDS в TTIP вероятно ще доведе до вълна от оспорване на регулаторните мерки на правителствата от страна на щатски инвеститори чрез международните арбитражни съдилища

Държавите от Централна и Източна Европа вече са съдени при поне десет различни случая от базирани в САЩ инвеститори, които използват двустранните инвестиционни споразумения. Тези инвеститори са поискали обезщетения на обща стойност минимум 3,5 милиарда долара.

Тези съдебни дела са атакували редица ключови правителствени регулации като надзора върху финансовия сектор, регулация на телекомуникационния сектор и селскостопанската политика (карето по-долу).

Статистиките на UNCTAD показват, че заведените от инвеститори дела се увеличават всяка година. Към края на 2013 г., броят на ISDS дела в световен мащаб е достигнал 586; Най-голям брой известни инвестиционни арбитражи са започнати през 2012 и 2013 г. (съответно 58 и 56).

Това увеличение в съдебните дела е движено от базирани в САЩ компании, които в най-голяма степен използват системата на ISDS. Инвеститорите от САЩ са инициирали 127 дела, които представляват 22% от броят на известните арбитражи в световен мащаб. Броят на заведените от щатски инвеститори искове нараства стабилно всяка година и вероятно тази тенденция ще продължи.

 

Инвеститори от САЩ оспорват регулаторните правомощия на страните от ЦИЕ

Надзор върху финансовия сектор

(Алекс Генин, Eastern Credit Limited и A.S. Baltoi срещу Естония, ICSID ARB/99/2, 1999 г.)

Естонското правителство е дадено на съд защото „чрез своята Централна банка е действало като разумен и загрижен надзорник на банковия сектор”. Централната банка на Естония е анулирала лиценза на банка с аргумента, че тя не е успяла да предостави информация за крайните си собственици, както и заради различия по отношение на капиталовите изисквания. Собственикът на банката – гражданинът на САЩ Алекс Генин, започва съдебно дело срещу правителството с искане за обезщетение от 70 млн. щатски долара.

 

Регулация на телекомуникационния сектор

(Ameritech срещу Полша UNCITRAL, 1996 г.)

През 90-те години на XX век Ameritech предоставя аналогови клетъчни телефонни услуги чрез съвместно предприятие с държавната телекомуникационна компания на Полша. След изтичане на първоначалния лиценз, Полша решава да издаде нов лиценз чрез търг, вместо да го даде директно на Ameritech. Това предизвиква компанията да инициира ISDS арбитраж въз основа на двустранното инвестиционно споразумение между Полша и САЩ. Макар Полша да няма законово задължение да даде лиценза на Ameritech, в крайна сметка спорът завършва със споразумение за изплащане на неизвестна сума пари.

 

Селскостопанска политика и присъединяване към ЕС

(Cargill срещу Полша, ICSID / Дело № ARB(AF)/04/2, 2004 г.)

Като част от присъединяването на Полша към ЕС, правителството намалява полагаемите квоти за подсладителя изоглюкоза, произвеждан от Cargill. Това е било нужно, за да се съобрази страната с Общата селскостопанска политика на ЕС. Cargill съди Полша с обвинението, че правителството дискриминира компанията. Според обвинението, тъй като националната квота на Полша за изоглюкоза е била по-малка от производствения капацитет на Cargill, това представлява „експроприация“ на операциите на компанията в страната. Трибуналът отсъжда в полза на инвеститора и отрежда Полша да изплати 16.3 млн. долара плюс лихви.

 

Двустранните инвестиционни споразумение между САЩ и страните от ЦИЕ са едностранчиви. Само инвеститори от САЩ са се възползвали от тях. Нито един базиран в ЦИЕ инвеститор не е инициирал арбитражно дело срещу САЩ през последните 20 години. Официалните лица от ЦИЕ също така не трябва да пренебрегват факта, че САЩ никога не са губили ISDS арбитраж.

 

 

4. Предложенията на Европейския съюз за „реформи” в ISDS не водят до никаква значима промяна в режима за защита на инвеститорите и не подобряват капацитета на правителствата от ЦИЕ да налагат регулации в обществен интерес.

Европейският комисар по търговията Малмстрьом наскоро представи серия от предложения за „подобрена” версия на ISDS в TTIP. Тези предложения включват задължение за избор между ISDS и местни съдилища – т.нар. клауза „fork in the road”(„разклонение“), включване на задължителни съвместни изявления за това, как да се тълкуват разпоредбите в договора, механизъм за обжалване и фиксиран списък с назначени арбитри, водени от етичен кодекс. Тези мерки обаче не решават структурните проблеми на ISDS. Инвеститорите все още могат да подкопават демокрацията и да съдят правителства в частни международни трибунали, когато има законово налагане на безспорен обществен интерес в сферите на здравеопазването, околната среда, социалната сигурност, човешките и потребителски права, финансовите и други местни регулации, които целят предпазване на гражданите и околната среда. Чуждестранните инвеститори ще продължават да се възползват от специални права, които местните нямат, тъй като могат да заобикалят националните съдилища. Решението дали законовите и конституционни публични политики са правилни или грешни все още ще се решава от платени арбитри. Инвеститорите не трябва да се съобразяват с никакви задължения. Правителствата не могат да съдят корпорации, само корпорациите могат да съдят държави. Последно, ISDS ще продължи да има смразяващ ефект върху институциите, които няма да се склонни да взимат решения в обществен интерес заради страх от арбитражни спорове.

 

5. Съществуването на двустранни договори за защита на инвестициите (ДДИ) между членки на ЕС не оправдава включването на ISDS в ТПТИ

Вярно е, че в момента европейски инвеститори са завели повечето дела за инвестиционен арбитраж срещу правителства от Централна и Източна Европа, използвайки ДДИ между членки на ЕС – това са договори на правителствата от ЦИЕ със западноевропейски правителства от времето преди да се присъединят към Европейския съюз. Въпреки това фактът, че инвеститорите от САЩ до този момент са се възползвали в по-малка степен от европейските си колеги от възможността да съдят правителствата, по никакъв начин не е – както твърдят някои правителствени представители – основателна причина за включване на ISDS в ТПТИ или да се продължава с настоящите ДДИ със САЩ. Несъмнено ДДИ между членките на ЕС са много вредни за страните от ЦИЕ и за тях също трябва да се вземат мерки, но фактът, че те създават по-голям проблем не може да води до предположение, че ДДИ със САЩ или ISDS в ТПТИ са от полза за страните от ЦИЕ.

Освен това процесът на прекратяване на ДДИ между членки на ЕС е започнал и най-вероятно всички договори ще бъдат прекратени скоро. Европейската комисия наскоро започна наказателни процедури срещу Австрия, Холандия, Румъния,  Словакия и Швеция с настояване ДДИ между тези пет държави-членки да бъдат прекратени. Тези договори се считат за несъвместими със законодателството на ЕС. Ирландия и Италия вече са прекратили всичките си вътрешни за ЕС ДДИ.

 

6. ДДИ със САЩ са подписани в много различно време и контекст от днешните. Вместо да потвърдят своя ангажимент към порочната ISDS система, подписвайки ТПТИ, правителствата от ЦИЕ трябва да се присъединят към тези страни, които преосмислят политиката си в областта на инвестициите.

Днешният контекст в Централна и Източна Европа е много различен от момента, в който бяха подписани договорите със САЩ през 90-те години на ХХ в. По онова време убеждението, че тези договори ще бъдат от полза по отношение на развитието и икономическия растеж, не пораждаше особени съмнения. Повечето международни институции като Световната банка, Международния валутен фонд (МВФ) и Организацията за икономическо сътрудничество и развитие (ОИСР) бяха сред изтъкнатите защитници на ДДИ. Рисковете за правителствата не бяха обсъждани.

Тези договори бяха подписани от държавите от Централна и Източна Европа под влиянието на фалшивата илюзия, че ще ускорят развитието. Още повече, по това време държавите от ЦИЕ се намираха в период на преход след комунистическата ера; подписването на ДДИ беше начин да покажат на света, че са сериозни по отношение на пазарната икономика и интеграцията си в световната инвестиционна система.

20 години по-късно стана ясно, че договорите не успяха да изпълнят обещанията си, а вместо това силно ограничиха политическото пространство на ЦИЕ за регулация. Днес ползите от тези договори се проверяват в много страни. Техните ползи са много спорни, а недостатъците на ISDS системата са вече видими. Страни като Еквадор, Южна Африка, Индия и Индонезия преосмислят настоящите си инвестиционни рамки.

След 40 години водена от държавата икономика местните бизнеси в региона на ЦИЕ са все още във фаза на развитие. ISDS не позволява на правителствата да защитават местните компании от неравната конкуренция с мултинационалните корпорации.

 

Заключение и препоръки

Към този момент правителствата имат възможността да прекратят своите ДДИ със САЩ по всяко време и да запазят контрол върху своята рамка на политиката за защита на инвестициите. Политическата свобода, която страните от ЦИЕ в момента имат, ще бъде силно ограничена от ТПТИ. В допълнение, ISDS повдига все повече въпроси в международен план.

Централно- и източноевропейските страни се намират на кръстопът по отношение на своята инвестиционна политика със САЩ. Единият път ще доведе до набор от железни правила, от които трудно би могло да се избяга и които не предлагат подобрение на сегашната система. В действителност е много вероятно той да постави правителствата в по-лоша ситуация от сегашната. Алтернативният път, отхвърлянето на включването на ISDS в ТПТИ и действията за прекратяване на настоящите ДДИ, ще даде на Централна и Източна Европа възможността да възвърнат контрола си над политическото пространство за регулация и да се освободят от непрекъснатия риск да бъдат съдени за милиони евро от недоволни инвеститори. Притесненията от цената на инвестиционния арбитраж и неговото влияние върху държавните бюджети стават още по-основателни в настоящия контекст на икономически кризи и политика на съкращаване на публичните разходи, т.нар.остеритет.

С оглед на доказателствата би било правилно от страна на правителствата и евродепутатите от Централна и Източна Европа да преосмислят своята позиция и да отхвърлят включването на ISDS в ТПТИ.

 

Съдържанието на доклада може да бъде цитирано или възпроизвеждано с нетърговска цел при условие, че се посочва източникът на информация.

 

Страните от Централна и Източна Европа на кръстопът: Защо правителствата следва да отхвърлят инвестиционния арбитраж в ТПТИ в pdf формат с пояснения и препратки.

 

 

 

Коментари

коментара